El TLC, Propiedad Intelectual y Tecnologías de la Información y Comunicación

Junio 2004

Existe una importante preocupación sobre el resultado de las negociaciones del TLC con Estados Unidos en lo referente a propiedad intelectual. Sin embargo, esta preocupación se ha limitado al tema de los productos farmacéuticos y a los agroquímicos. Poco o nada se ha hablado de las implicaciones de la propiedad intelectual en las empresas de tecnología. Para estas empresas su principal activo es la propiedad intelectual y, por lo tanto, deben estar muy atentas a lo que sucede en las negociaciones.

A continuación veremos algunos de los principales puntos del capítulo de propiedad intelectual que pueden afectar a las empresas de tecnología, y en particular, a las empresas de software. No voy a referirme al tema de telecomunicaciones que es bastante extenso. Voy a tratar de ser muy breve, y por lo tanto seguramente algunos de los puntos no podrán ser tratados a cabalidad.

En general

Lo que buscan los Estados Unidos es fortalecer los derechos de propiedad intelectual de sus empresas. Para ellos es claro que la propiedad intelectual va ser cada vez más la forma de riqueza por excelencia, así como lo fue la tierra en la edad media. Esto se plasma en dos tipos de normas: por un lado, aquellas que tienden a aumentar el ámbito de protección de la propiedad intelectual, y por otro lado, aquellas normas y obligaciones que buscan aumentar la capacidad de los titulares de hacer respetar sus derechos y de sancionar a los infractores. Algunos puntos del tratado pueden ser favorables tanto para las empresas colombianas como las americanas y otros no. Lo anterior depende de la empresa y de la capacidad que tenga para sacar provecho de los nuevos retos que plantea la negociación.

Titularidad de los derechos patrimoniales de las obras creadas por los trabajadores.

Actualmente, el régimen de derechos de autor colombiano no es para nada claro en cuanto a la titularidad de las obras creadas por los empleados. Hay sentencias de primera instancia de jueces colombianos que sostienen que Microsoft no es el titular de los derechos sobre Windows y Office. Justamente por esto, uno de los puntos en negociación es que las obras creadas bajo una relación laboral sean de propiedad de la empresa contratante. Pienso que este punto es favorable a las empresas tanto colombianas como americanas ya que otorga un mayor grado de certeza sobre los activos que poseen. Sin embargo, al parecer la posición del gobierno colombiano es no introducir cambios a la legislación actual sobre este tema.

Ampliación de la duración de la protección

Actualmente, la duración de los derechos patrimoniales cuando corresponden a una persona jurídica es de 50 años a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra. En los Estados Unidos hay grupos de presión que están pidiendo que se amplíe la duración de protección de 70 a 120 años.

Obligación para las entidades públicas de llevar un inventario del software

En este momento en Colombia hay un par de directivas presidenciales que buscan obligar a las entidades públicas a llevar un completo inventario de su software y tener todas las licencias al día. Se busca en el tratado fortalecer este mecanismo y evitar que las entidades públicas utilicen software pirata.

Fortalecimiento de la protección a las medidas tecnológicas.

Se aumenta la protección a las medidas tecnológicas que puede utilizar el titular de los derechos patrimoniales para limitar o impedir usos no autorizados de las obras. Esto, eventualmente, podría impedir nuevos desarrollos basados en otras obras.

Registro internacional de marcas

Se busca que Colombia adhiera a un sistema internacional de registro de marcas. Por un lado los colombianos podrán disminuir sus costos por registros de marcas en otros países, pues se trataría de hacer un solo procedimiento. Pero, por el otro lado, deberán estar muy pendientes para impedir que empresas de todo el mundo le registren sus propias marcas en Colombia. Para empezar, las empresas colombianas deberán tener registradas todas sus marcas de manera que puedan oponerse a la ola de registros procedentes de todo el mundo.

Nombres de dominio

Se busca la adopción de la Política Uniforme de Solución de Controversias por Nombres de Dominio que funciona para los nombres de dominio terminados en .com.

Patentes de software

Este tema puede ser uno de los más sensibles para las empresas de software colombianas. Contrario a lo que muchas personas consideran, la protección de derechos de autor es diferente a la de patentes. Una patente crea un monopolio a favor de su titular que le permite impedir a terceros producir o comercializar el software patentado incluso ante terceros que lo hayan desarrollado por sus propios medios. Por ejemplo, si estuviese patentado en Colombia el sistema de mensajería instantánea ninguna empresa podría vender ese software libremente así lo hubiese creado ella misma. Esto no sucede con el actual sistema de derechos de autor en el que dos empresas pueden tener el mismo producto legalmente siempre que lo hayan desarrollado por sus propios medios. En este momento en Colombia no es posible patentar el software como tal por una prohibición legal.

Las patentes son costosas y como siempre son las empresas americanas las que tienen mayores recursos para invertir en esto. Microsoft tiene más de 2200 patentes en Estados Unidos. Si las empresas colombianas saben como proteger su ingenio tendrán posibilidades de prosperar. Si su estrategia es copiar tecnología entonces la situación se vuelve más complicada.

Limitación de la responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet.

Mientras en el resto del tratado se busca fortalecer los derechos de propiedad intelectual, en lo que respecta a las empresas prestadoras de servicios de Internet, se limita su responsabilidad. Siguiendo lo establecido en la "Digital Millenium Copyright Act" se busca introducir una serie de situaciones en las que las empresas de servicios de Internet no puedan ser condenadas a pagar ningún tipo de indemnización por violaciones a derechos de autor.

Aumento de la observancia de los derechos

Finalmente, todos sabemos que una cosa es lo que dicen las normas y otro lo que pasa en realidad. Las leyes pueden sonar bien pero si no se cumplen no estamos haciendo nada. Los Estados Unidos tienen esto claro y les interesa que se tengan medidas efectivas para hacer proteger los derechos de propiedad intelectual. Se busca establecer mecanismos más ágiles, mayores sanciones y un mayor número de conductas que se consideren prohibidas. Igualmente, se busca fortalecer los mecanismos de frontera para evitar que ingresen productos que violen derechos de propiedad intelectual.

El reto ahora para las empresas y agremiaciones es conocer muy bien el contenido de las negociaciones y ver de que manera se puede influir en ellas. Luego, conocer muy bien las implicaciones y diseñar una estrategia que permita sacar ventaja de las nuevas reglas. Uno, para no violar derechos de otra persona, dos, sobre todo para no permitir que se violen los derechos de sus empresas.

¿Y la factura… electrónica?

Personalmente me gustaría poder expedir más facturas de las que expido actualmente, pero para otras personas expedir una factura puede ser un dolor de cabeza. Por ejemplo, la ETB tiene más de dos millones de líneas telefónicas a las que les debe enviar una factura mensual. Si cada factura cuesta por impresión, distribución y recaudo alrededor de mil pesos, haga la cuenta. En mi calculadora no cupo. ¿No sería más fácil y barato enviar esa factura por internet?

Y la Factura…

Cualquiera que expida facturas sabe que la cosa no es tan simple. Hay toda una reglamentación sobre este documento. Encontramos legislación comercial, de protección al consumidor, de servicios públicos pero sobre todo tributaria, que regulan diferentes aspectos de la factura. Lo único que la ley no dice es si se la van a pagar o no.

Se puede…pero no se puede

En un acto vanguardista una reforma tributaria de 1995 estableció que la factura electrónica era un documento equivalente a la factura de venta. El decreto 1094 de 1996 reglamenta esta ley y establece las condiciones que debe cumplir la factura electrónica. Se determina entonces que la facturación tiene que hacerse siguiendo el protocolo EDIFACT y todos los equipos de computación, comunicaciones, almacenamiento y software utilizados para administrar la red de valor agregado y sus buzones electrónicos deben estar en Colombia. ¿Cuantas empresas cumplen con esos requisitos y pueden prestar el servicio? Una sola. Empresa que tiene uno o dos clientes para ese servicio. La posición de la DIAN al respecto ha sido que toda factura electrónica debe cumplir con estos requisitos. Conclusión, no hay facturación electrónica en Colombia. En el 96 olvidaron la primera regla al momento de legislar sobre tecnología: las leyes deben ser tecnológicamente neutras. Y la segunda también, entre menos se reglamente mejor. Por querer hacer más generalmente se obtiene el resultado contrario. Este caso es prueba de ello, por querer permitir la facturación electrónica ahora no tenemos.

Pero se puede o al menos debería poderse

Para decir que actualmente si se puede hay dos caminos, uno complicado y uno más sencillo.

El complicado es irse por el lado de la ley de comercio electrónico. Esta ley aplica para todo tipo de información, incluidas las facturas. Luego, podría hacerse todo tipo de razonamientos para establecer que una factura puede ser un mensaje de datos. Pero siempre queda el requisito de impresión establecido en el Estatuto Tributario que no se puede sortear.

El camino más sencillo es un poco más pegado a la norma. La ley permite que las facturas sean generadas por un computador. El software que se utiliza en la generación de las facturas debe cumplir con determinados requisitos que un programa de contabilidad cumple normalmente. La factura de todas maneras tiene que ser impresa. Ahora bien, la reglamentación no establece que la impresora deba estar conectada directamente al computador donde esté instalado el software. Puede ser una impresora en red o en la red. Podría entonces mandarse la factura por un mensaje de datos y luego imprimirse en el destino. La factura no sería el mensaje de datos pero si la hoja que se imprimió en el destino. No es el ideal pero es algo. Personalmente, me preocuparía por enviar el archivo en un formato que no sea fácil modificar, tal vez un PDF y si se puede con una firma digital, mejor todavía.

Pero no deberíamos tener que hacer piruetas con las normas. Ahora que queremos tener un tratado de libre comercio con Estados Unidos, debemos ser competitivos y no tener reglas que impidan el mejor funcionamiento del mercado. La normatividad tributaria persigue un interés legítimo que es aumentar los recaudos de nuestro endeudado Estado. Ella trata de impedir los fraudes que no son pocos. Pero el papel no evita el fraude mejor que los mensajes de datos. Es más, pueden ser mucho más seguros los mensajes de datos.

Espero no tener que ver la siguiente escena:

Mister…sorry…mire es que su facturation no me sirve porque no lleva el NIT del impresor.

Sobre este tema se llevó a cabo un seminario el 4 de junio de 2004 en Bogotá,

Información en http://www.br-solucioneslegales.com/brsoluciones/que/efactura.html

Exención de impuesto a la renta para ingresos provenientes de "Software colombiano"

Los colombianos poco a poco hemos tomado conciencia de la importancia de pagar impuestos. Sin embargo, nuestro país tiene la tasa impositiva más alta de la región. Esto muchas veces afecta el flujo de caja y el retorno de la inversión, lo que en últimas afecta la competitividad de nuestras empresas. Pero no son sólo los impuestos sino las retenciones en la fuente, que para el software están en el 11%, las que muchas veces restan liquidez a las empresas. De acuerdo a un estudio realizado por el Ministerio de Hacienda junto con Fedesoft, a 169 empresas colombianas les correspondía un saldo a favor de más de11 mil millones de pesos por concepto de impuesto a la renta en el año 2001. La devolución de estos saldos a favor no es sencilla y de todas maneras cuando el dinero regresa ya ha pasado mucho tiempo.

Gracias a las gestiones de Fedesoft en la reforma tributaria de 2002 quedó incluida una exención del impuesto de renta para "Los nuevos productos medicinales y el software, elaborados en Colombia y amparados con nuevas patentes registradas ante la autoridad competente, siempre y cuando tengan un alto contenido de investigación científica y tecnológica nacional, certificado por Conciencias".

Aunque la redacción no es la mejor debe entenderse que se trata de un incentivo tributario tendiente a que las empresas de software inviertan en investigación y desarrollo de nuevos productos que sean altamente competitivos. La reforma no busca aligerar las obligaciones tributarias de las empresas de software en general sino fomentar aquellas que tengan productos que sean "novedosos". Para acceder a la exención los programas de ordenador deben cumplir con unos requisitos establecidos en la ley. Para efectos de este artículo llamaremos "software colombiano" aquel que cumple con estos requisitos.

Los requisitos

Esta exención no aplica de manera automática. Para acceder a ella se deben cumplir cuatro requisitos y obtener una certificación por parte de Colciencias. Sin certificación no hay exención.

Primer requisito: la patente. El Estatuto Tributario solicita que el "software colombiano" esté amparado por una nueva patente. En este momento en Colombia no es posible patentar el software como tal pues existe una norma expresa que considera que el software no es una invención. Para sortear este problema la reglamentación establece que donde dice patente debe entenderse registro ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor. El registro debe haberse efectuado con posterioridad al 1ero de enero de 2003. Este registro es un trámite gratuito y relativamente sencillo pero puede complicarse. El principal escollo es que la DNDA solicita que los desarrolladores cedan expresamente sus derechos a la empresa que quiere ser titular de los derechos patrimoniales. Cesión que no siempre es fácil de obtener.

Segundo requisito: novedad. El "software colombiano" debe ser nuevo. Quiere esto decir que haya sido desarrollado o puesto en el mercado después del 1 de enero de 2003. Queda por saber que pasa con las nuevas versiones de un software que haya sido desarrollado antes de esa fecha. Hay varias posibilidades y habría que estudiar cada caso, pero en general yo diría que sólo pueden acceder al beneficio aquellas nuevas versiones que representen un cambio importante en el software y que incluyan algún aspecto novedoso.

Tercer requisito: El "software colombiano" debe ser colombiano. Esto es que el software haya sido desarrollado en Colombia. Al parecer Colciencias también requiere que el equipo investigación sea colombiano. Para ello simplemente se requiere una certificación por parte de la empresa. De todas maneras no olvidemos que decir mentiras puede considerarse un delito.

Cuarto requisito: "tener un alto contenido de investigación científica y tecnológica nacional" y que Colciencias lo certifique. La verdad es que no es claro lo que esto significa. Cuando se elaboró el decreto reglamentario Colciencias tampoco tenía claro lo que la ley le pedía que certificara y decidió entender que ese contenido de investigación debía ser el resultado de un proyecto de investigación. Para muchas empresas las palabras proyecto de investigación y Colciencias combinadas pueden parecer un karma. Debe entenderse que proyecto de investigación no es lo mismo que un proyecto financiado por Colciencias. La ley define un proyecto de investigación como aquel que forma parte de un programa y enfoca la solución de un problema específico de carácter científico o tecnológico en un tiempo determinado, con recursos y resultados explícitos; comprende un cierto número de actividades, tareas o experimentos. Desde este punto de vista el requisito no es tan difícil de cumplir si se sabe bien como armar el proyecto para convencer a Colciencias. Esta certificación tampoco tiene valor pero es aconsejable que se asesore bien antes de presentar la solicitud no sea que pueda perder tiempo y de pronto la oportunidad de acceder al beneficio. No olviden que Colciencias es el portero que debe evitar que las empresas le puedan meter un gol a los impuestos.

Los beneficios

Aunque la exención es una sola en la práctica tiene dos caras. La cara más importante es que al final del año la utilidad fiscal generada por el "software colombiano" no se encuentra gravada al 38.5% como sucede con la originada en otros ingresos. La otra cara es que al tratarse de un ingreso no gravado por el impuesto de renta no hay necesidad de efectuar retenciones. Es decir que, las empresas que obtengan la certificación están libres de retenciones en la fuente por concepto de impuesto de renta en aquellos ingresos originados por "el software colombiano". Atención, sólo están exentos los ingresos provenientes del "software colombiano" no está exenta la empresa, ni los otros ingresos y solo a partir de la obtención de la certificación de Colciencias.

La renta exenta comprende la obtenida a través de actividades como la elaboración, enajenación, comercialización o licenciamiento del "software colombiano". No es claro si otros ingresos están exentos, pensemos en la instalación, capacitación, soporte y mantenimiento.

La vigencia de dicho beneficio es a partir del 1 de enero de 2003 y hasta el 31 de diciembre de 2012. Hasta entonces no es tarde para que las empresas accedan a él. Aquellas que actualmente no cumplan con los requisitos tampoco deben preocuparse pues todavía tienen tiempo para ajustar sus programas a los requisitos solicitados.

Normas de publicidad de productos tecnológicos

Una parte importante de la publicidad para productos tecnológicos se efectúa por medio de avisos en periódicos, revistas y otros medios masivos de comunicación. Muchas veces las empresas desconocen que esta publicidad se encuentra regulada y que debe cumplir con ciertos principios legales. En particular, la publicidad no debe hacer que el consumidor incurra en un error. Es fácil, lo que se anuncia debe coincidir con los que se vende. La publicidad debe ser sencilla y fácilmente entendible por un consumidor promedio que no esté muy informado y que no tenga que esforzarse para tratar de entender las sutilezas que quiere transmitir el vendedor.

El caso típico

Este año DELL, el mayor vendedor de computadores del mundo, fue sancionado en Colombia por emplear publicidad engañosa. En uno de sus catálogos DELL ofrecía una serie de computadores y en una esquina aparecía la foto de una pantalla plana con un único aviso que decía “pantalla plana sólo 369 mil pesos más IVA”. Al momento de hacer el pedido el sistema no lo permitía porque ese precio correspondía a un “up-grade”. El precio que por una pantalla plana era muy bueno correspondía al valor por cambiar la pantalla normal de cualquiera de los computadores ofrecidos por una pantalla plana. Pues bien, esto no lo decía en ninguna parte el folleto.

La sanción está a un clic de distancia

Para nadie es un misterio que los consumidores son cada vez más exigentes y más educados, o mejor, menos bobos. Pues un consumidor pasó de la página de DELL a la página de la Superintendencia de Industria y Comercio, oficina encargada de la protección al consumidor en Colombia, y puso la queja en línea. Prueba que el gobierno en línea existe, la oficina abrió una investigación y unos meses más tarde sancionó a DELL. No conforme con la decisión DELL apeló pero la sanción quedó en firme. La sanción mínima por este tipo de conducta son 10 salarios mínimos más el impacto en la imagen de la empresa.

Qué hacer en esta situación

En un caso como este hay dos posibilidades. La primera, no recomendable, es no aceptar el error. DELL posiblemente pensó que si negaba su error evitaría dar una mala señal a los compradores. Sin embargo, el resultado fue totalmente contrario. Con la decisión de la oficina de protección al consumidor de aplicar una sanción y, posteriormente al confirmarla en apelación, lo único que quedó claro es que DELL efectúo un acto de publicidad engañosa. La segunda, recomendable, es reconocer la equivocación y darle algún tipo de satisfacción al consumidor. Un consumidor satisfecho puede que no le cuente a nadie, pero un consumidor que se sienta engañado tenderá a informar su mala experiencia al mayor número de personas posibles.

De publicidad engañosa a incumplimiento contractual

Si se dan determinadas condiciones, la publicidad puede entenderse como una oferta comercial. Esto trae como consecuencia que si el consumidor acepta la oferta ya se crea un contrato y en ese caso nacen las obligaciones propias, y en particular la obligación de entregar. El incumplimiento da lugar a reparar los perjuicios que se hayan causado más los gastos asociados a un eventual proceso judicial.

Proteger a los consumidores nos conviene a todos

Para algunos las normas de protección al consumidor parecen excesivamente protectoras e incluso incomodas. Recordemos que en buena parte de nuestras transacciones actuamos como consumidores y esperamos no ser engañados. Pero también, una empresa que engaña al público les causa directa o indirectamente perjuicios a sus competidores. Sólo en la medida en que los consumidores sepan que la publicidad no contiene trampas, se sentirán más seguros y con mayor confianza para comprar.

Todos quieren con SAP

Seguro que todos han notado la cara que ponen los ingenieros de sistemas al hablar de SAP. Es un poco la cara que puede poner un niño al ver la lonchera de “Los increíbles”. Aquellos que no tienen SAP fantasean con tener aquel maravilloso sistema de información que todo lo puede y todo lo sabe y aquellos que lo tienen son muy orgullosos mostrándole a todos que lo tienen. ¿O acaso conocen alguno que maneje SAP que no se encargue de hacérselo saber? Pero, ¿porqué con SAP pasa esto y no con otros ERP? A uno nunca le dicen: Hola, soy fulanito, ingeniero y estoy certificado en XXX.

El efecto es tan fuerte que en muchas licitaciones en los pliegos no piden que quieren SAP porque no pueden, pero con los requisitos que piden el proyecto tiene nombre propio.

¿Porqué todos quieren con SAP?

No soy ingeniero pero he escuchado que SAP es un buen sistema. Claro que también se oye que no es infalible, tiene problemas como cualquier otro y algunas cosas no se ajustan a las necesidades particulares del trópico, por lo que hay que hacerle sus remiendos o usar otros programas. Pero lo que yo he visto es que el éxito de SAP está en la marca más que en el producto. Obviamente en el mercado hay marcas como Microsoft u Oracle que están por encima del bien y el mal, pero SAP ha logrado que su ERP se distinga de sus compañeros de una manera que para un no ingeniero a veces es difícil de entender. Han hecho un excelente trabajo alrededor de la marca que hace que las ingenieros estén dispuestos a pagar unos cuantos cientos de miles o millones de dólares por tener ese software y entrar al selecto club de tener SAP o ser consultor de SAP. Es como comprarse un Mercedes para ir a hacer el mercado pero no importa hay que tenerlo.

Muchas veces cuando hablo con los empresarios acerca de la importancia de las marcas todos la menosprecian y en muchas ocasiones ni siquiera están dispuestos a registrar sus marcas por un valor que es prácticamente ridículo. Uno oye: “No lo que importa es el producto y el mío es tan bueno o mejor que SAP”. Falso, lo que importa es que los clientes compren y luego que queden satisfechos. Los empresarios le toman tanto cariño a sus programas que los ven como a sus hijos: “divinos, hermosos, lo mejor” pero las niñas no les dan ni la hora. Cualquier cliente sabe que SAP es SAP . Uno que otro ERP medio logra contentar a un ingeniero pero nunca como lo hace SAP.

La verdad es que contra ese efecto competir es muy difícil. Los argumentos racionales del estilo: mire que mi software hace algo muy parecido, tengo varios clientes satisfechos y vale una décima parte del costo de SAP no parecen prosperar. Si el departamento de sistemas quiere ese juguete no hay forma de convencerlos de lo contrario.

Si yo fuera una empresa colombiana que quisiera competir con SAP mi consejo es crear una marca que logre hacerle competencia. Una marca que logre crear ese deseo incontrolable de querer tener SAP y sentirse desgraciado si le toca tener otro ERP. Seguro que esto traerá mejores resultados que bajar el precio de venta, volver más robusto el sistema o cualquier otra estrategia de la empresa por sobrevivir Esto puede resultar costoso si no se tiene la estrategia adecuada, pero si no lo hace, tendrá que resignarse a la pequeña porción del mercado que le gustaría tener SAP pero no le alcanza la plata. Y cruzar los dedos para que no saquen versiones más económicas de SAP, porque muere.